Límites entre la subsanación y la adición, mejora o complementación de la oferta

Uno de los debates más recurrentes en la evaluación de ofertas dentro de los procesos de contratación estatal es si un documento o una aclaración entregada después del cierre constituye una subsanación válida o, por el contrario, una mejora prohibida de la propuesta. La pregunta no es menor, porque de su respuesta depende si una oferta se mantiene viva en el proceso o si su rechazo resulta procedente, con la consecuencia inmediata de alterar el orden de elegibilidad y, eventualmente, la adjudicación.

El punto de partida normativo es el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, que dispone que "la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos" y que "todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección". La misma disposición añade una advertencia que suele pasarse por alto: "durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso".

Esta última frase es la clave del problema. Subsanar, en sentido estricto, es acreditar ante la entidad algo que el proponente ya poseía al momento del cierre, pero que no logró demostrar con suficiencia documental en ese instante. En cambio, cuando lo que se aporta no existía al cierre, o cuando el documento entregado introduce un elemento nuevo que la oferta original no contenía, no se está subsanando sino mejorando, completando o adicionando la propuesta, conducta que el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 prohíbe expresamente al disponer que no es posible que los oferentes completen, adicionen, modifiquen o mejoren sus propuestas una vez vencido el plazo de cierre.

El Consejo de Estado ha sido enfático en that esta prohibición y la posibilidad de subsanar no se oponen, sino que se articulan: la subsanación opera únicamente respecto de los requisitos que la ley permite acreditar con posterioridad, y solo en la medida en que el proponente demuestre que la circunstancia subsanada ya existía al cierre.

En la sentencia de 2026-02-23, radicado 08001-23-33-000-2018-00391-01, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó este criterio diferenciador al señalar que, si bien el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 no permite que los oferentes completen, adicionen, modifiquen o mejoren sus propuestas, dicha disposición debe armonizarse con las normas que determinan el alcance de la subsanabilidad de las ofertas, de manera que resulta posible completar, adicionar, modificar o mejorar las ofertas únicamente respecto de los requisitos que la ley expresamente permite subsanar. Esta misma providencia recuerda que una regla de pliego que desconozca el régimen de subsanabilidad del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 debe tenerse por no escrita, lo que refuerza que el límite entre subsanar y mejorar no queda al arbitrio de la entidad, sino que está fijado por la ley y por su interpretación jurisprudencial reiterada.

Esta distinción tiene consecuencias prácticas considerables, porque no basta con que el documento aportado después del cierre se refiera a un requisito que no otorga puntaje para que automáticamente sea subsanable. Es necesario, además, verificar que lo acreditado corresponda a una situación fáctica existente al momento de presentar la oferta. Un certificado de experiencia expedido con posterioridad al cierre, por ejemplo, puede ser perfectamente subsanable si lo que acredita es una experiencia ya ejecutada antes de esa fecha, pero la discusión se agrava cuando el documento técnico que se pretende incorporar —como ocurre con frecuencia respecto de la ficha técnica— no estaba presente en la oferta original y su ausencia impide a la entidad verificar, desde el cierre, si el bien o servicio ofrecido cumplía las especificaciones exigidas.

La ficha técnica y los documentos que afectan la comparación objetiva

El tratamiento de la ficha técnica ilustra con particular claridad la tensión entre subsanar y mejorar. La Sección Tercera, Subsección A, en Sentencia de 2022-10-10, radicado 52001-23-33-000-2018-00422-01, analizó un proceso de subasta inversa en el que la acreditación del cumplimiento de la ficha técnica era condición para que el proponente fuera habilitado y pudiera participar en la puja, lo que confirma que, en estos procesos, la ficha técnica no es un documento accesorio sino un elemento estructural de la comparación objetiva. Cuando la ficha técnica determina si el bien o servicio ofrecido cumple o no las especificaciones mínimas exigidas, su acreditación posterior al cierre debe limitarse a aclarar o precisar lo ya consignado en la oferta, y no a introducir especificaciones técnicas que no estaban allí.

En esta misma línea, la Subsección C, en Sentencia de 2025-03-10, radicado 25000-23-36-000-2012-00668-01, precisó que la evaluación de la ficha técnica debe hacerse de manera integral con los demás documentos del pliego, y que la acreditación posterior de un aspecto técnico no constituye mejora indebida cuando el elemento evaluado ya estaba comprometido en la oferta y lo que se agrega es simplemente la prueba de su cumplimiento, no una modificación del compromiso mismo. La sentencia señala que "no tendría sentido una disposición que dijera que para otorgar el puntaje por los dispositivos de localización era suficiente con acreditar que se contratarían —de resultar favorecido con la adjudicación— dichos elementos, si posteriormente, en otra sección de los mismos términos de referencia, se dispusiera que para asignar el puntaje por dispositivos de localización estos debían estar previamente instalados", razonamiento que subraya la necesidad de interpretar el pliego en su conjunto antes de calificar un aporte posterior como mejora. Vale la pena anotar que esta providencia reconoce expresamente que el régimen de subsanabilidad del Estatuto General no se aplicaba de manera completa al proceso analizado, de manera que su ratio decidendi debe leerse con esa salvedad y no como una regla general que autorice acreditar requisitos técnicos sin límite temporal en cualquier modalidad de selección.

Un escenario distinto, pero igualmente ilustrativo, se presenta cuando la discordancia no proviene del proponente sino de la propia entidad, por ejemplo, cuando existen inconsistencias entre distintos documentos del proceso elaborados por la administración. En tales casos, la ambigüedad generada por la propia entidad no puede resolverse en contra de quien diligenció correctamente el formato que el estudio previo identificó como aplicable, pues el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 exige reglas claras y completas, y proscribe aquellas que induzcan a error a los proponentes. La jurisprudencia ha resaltado en ese sentido que los pliegos de condiciones deben contener reglas claras, justas y vinculantes, precisamente para garantizar la igualdad y la selección objetiva, de modo que la carga de la claridad recae sobre quien estructura el proceso y no sobre quien lo atiende de buena fe.

En cuanto a la experiencia como requisito habilitante, la Subsección C, en Sentencia de 2026-04-27, radicado 85001-23-33-000-2014-00024-01, abordó un supuesto en que se solicitó al proponente allegar soportes en copia auténtica de certificaciones ya aportadas, lo que confirma que la exigencia de formalidades adicionales sobre un documento que ya obraba en la oferta —y que daba cuenta de una experiencia ya ejecutada— es un típico ejercicio de subsanación, distinto de pedir que se acredite una experiencia que el proponente no tenía al cierre. La línea divisoria, en consecuencia, no está en la naturaleza del documento sino en si la circunstancia que prueba ya existía o no al momento de cerrar el proceso.

El IVA en la oferta económica y la resolución de observaciones antes de la adjudicación

El tratamiento del impuesto sobre las ventas en la oferta económica merece un tratamiento singular, porque toca directamente el precio, que es el elemento más sensible de la comparación objetiva. La Subsección A, en Sentencia de 2022-11-21, radicado 73001-23-33-000-2015-00380-02, examinó un caso en el que se discutía si debía eliminarse la columna de IVA en el formato económico y si un anexo explicativo aportado por el proponente modificaba su oferta. La Sala concluyó que la proponente "no incurrió en la causal de rechazo prevista en el pliego de condiciones, por cuanto no modificó las especificaciones de la oferta económica, dado que simplemente complementó la información con el anexo explicativo", lo que permite sostener que, cuando el valor total ofertado no varía y lo que se aclara es la composición interna del precio —incluido el tratamiento del IVA respecto de servicios exentos o con base gravable especial—, no hay mejora indebida sino una aclaración legítima que no altera la comparación objetiva de las ofertas. Distinto sería el caso en que la corrección del IVA implicara una variación del valor total propuesto, pues allí sí se afectaría el factor de calificación económica y la aclaración se convertiría en una modificación sustancial vedada por el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, una vez corrido el informe de evaluación, el debido proceso impone a la entidad el deber de resolver las observaciones presentadas antes de proferir el acto de adjudicación. Omitir ese pronunciamiento compromete el artículo 29 de la Constitución Política y los principios de transparencia y selección objetiva que gobiernan toda la actuación contractual, pues un informe final que no responde las observaciones formuladas deja al proponente sin la posibilidad real de controvertir la evaluación en la única etapa en que esa controversia puede incidir en el resultado del proceso. Esta exigencia cobra particular relevancia en la contratación de mínima cuantía, donde, de resultar fallida la oferta mejor calificada, el artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 prevé expresamente que la entidad debe evaluar a la propuesta con el segundo menor precio, de manera que la correcta resolución de las observaciones sobre la primera propuesta puede determinar directamente a quién corresponde la adjudicación.

Para el proponente, la recomendación práctica es documentar con claridad, desde la presentación de la oferta, que los soportes de los requisitos habilitantes reflejan circunstancias existentes al cierre, de modo que cualquier requerimiento posterior de la entidad pueda atenderse sin exponerse a que la aclaración se lea como un aporte de algo inexistente. Para la entidad evaluadora, la lección es simétrica: antes de rechazar una oferta por un documento allegado en la etapa de subsanación, debe verificar si lo acreditado preexistía al cierre y si incide realmente en la comparación objetiva o en la asignación de puntaje, pues un rechazo fundado en una lectura exegética y aislada del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 resulta vulnerable ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Dada la dificultad hermenéutica que entraña distinguir, caso por caso, entre subsanación legítima y mejora indebida —particularmente en fichas técnicas y en el componente tributario de la oferta económica—, conviene que tanto proponentes como entidades evalúen con asesoría especializada la procedencia de una observación, de un rechazo o de la respuesta a una observación antes de que el proceso llegue a la adjudicación.