La confusión entre requisitos habilitantes y factores de puntaje en los pliegos de condiciones

Es frecuente que, en la estructuración de procesos de selección, un pliego de condiciones anuncie, dentro de los criterios de evaluación, que otorgará puntaje adicional a la experiencia del personal propuesto, o a la solidez financiera del proponente, o a indicadores de organización que exceden el mínimo habilitante. La entidad suele justificarlo invocando que así premia a quien ofrece mayores garantías de cumplimiento, y el oferente que resulta beneficiado rara vez lo cuestiona. El problema aparece cuando quien pierde puntos por no tener una experiencia superior a la exigida para habilitarse, o por no alcanzar un indicador financiero que ya había certificado el RUP, advierte que la regla de juego trasladó a la calificación algo que la ley reserva, de manera expresa, para la verificación de cumplimiento.

El numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007¹ dispone que «la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo». La norma distingue, sin ambigüedad, dos universos: de un lado, las condiciones del proponente (jurídica, experiencia, financiera, organizacional), que se verifican como umbral de entrada y se certifican, según el artículo 6 de la misma ley, mediante el Registro Único de Proponentes expedido por las cámaras de comercio; de otro, los factores de escogencia y calificación, que el numeral 2 del artículo 5 circunscribe a «los factores técnicos y económicos de escogencia» contenidos en el ofrecimiento, es decir, en la propuesta misma y no en quien la presenta. Esa distinción no es un mero tecnicismo, sino que comporta la columna vertebral de la selección objetiva, porque impide que la entidad, bajo la apariencia de premiar mejores condiciones, termine favoreciendo a un oferente determinado con un criterio que no mide la calidad ni el precio del ofrecimiento, sino un atributo del proponente que ya fue admitido a competir en igualdad de condiciones.

El Consejo de Estado ha trazado esa línea divisoria con claridad. En sentencia de 2024-09-27, radicado 73001-23-33-000-2012-00170-01², la Subsección A de la Sección Tercera examinó un pliego que mezclaba requisitos habilitantes y factores de puntaje, y reiteró que la entidad debe distinguir con precisión «aquellos requisitos habilitantes y los que otorgaban puntaje», de modo que lo primero se verifique como cumple o no cumple y lo segundo se califique conforme a la ponderación anunciada.

En la misma línea, la Subsección B, en sentencia de 2022-09-14, radicado 25000-23-36-000-2015-01027-01³, precisó que la proporcionalidad de los requisitos habilitantes exige que «haya una relación entre el contrato y la experiencia del proponente y su capacidad jurídica, financiera y organizacional», de forma que esos requisitos «deben guardar proporción con el objeto del contrato, su valor, complejidad, plazo, forma de pago y el Riesgo asociado al Proceso de Contratación». Francisco Javier Solís Enríquez advierte que «el principio de proporcionalidad, y su construcción jurisprudencial y doctrinaria, es un elemento fundamental para evitar que la relativa discrecionalidad, que se ha conferido para el establecimiento de tales requisitos habilitantes, sea permeada por la arbitrariedad de suerte que se sacrifique la finalidad del deber de selección objetiva» (Solís Enríquez, 2015, Diálogos de Saberes)⁴.

La consecuencia práctica de confundir ambos planos no es menor, toda vez que, si el pliego otorga puntaje a la experiencia del personal o a la capacidad financiera fuera del supuesto que la ley exceptúa, el criterio de evaluación es ilegal desde su formulación, y la adjudicación que se funde en él queda expuesta a nulidad.

El reglamento refuerza esa misma exigencia de proporcionalidad, pues el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015⁵ ordena a la entidad fijar los requisitos habilitantes atendiendo «el Riesgo del Proceso de Contratación», «el valor del contrato», «el análisis del sector económico» y «el conocimiento de fondo de los posibles oferentes», y advierte que la entidad «no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras». Esa proporcionalidad se predica del umbral habilitante, no de un puntaje adicional que, al final, termina exigiendo más de lo necesario para participar y, por esa vía, restringe la concurrencia que el artículo 24 de la Ley 80 de 1993⁶ busca proteger cuando exige que los pliegos contengan «requisitos objetivos necesarios para participar» y «reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole».

La selección de consultores, como excepción y sus límites

La ley no desconoce que, en ciertos procesos, calificar condiciones del proponente tiene sentido. El numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 permite, para la contratación de consultores, utilizar «factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto» y, entre ellos, «criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate». Esa excepción confirma, por contraste, la regla general, pues fuera de los concursos de méritos, que son la modalidad dispuesta en la Ley para la selección de consultores, ningún pliego puede otorgar puntaje a la experiencia, la capacidad financiera o la capacidad organizacional del proponente, porque la ley reservó esa posibilidad exclusivamente para un tipo de proceso cuyo objeto, por definición, depende de las calidades personales de quien presta el servicio intelectual.

La Subsección B, en sentencia de 2024-04-12, radicado 73001-23-33-000-2019-00185-01⁷, aplicó justamente esa lógica al examinar un concurso de méritos en el que el pliego exigía experiencia del equipo de trabajo como parte de la calificación técnica, conforme al esquema que la propia norma reglamentaria prevé para ese tipo de selección, y que exige a la entidad indicar «la forma como calificará, entre otros, los siguientes criterios: a) la experiencia del interesado y del equipo de trabajo, y b) la formación académica y las publicaciones técnicas y científicas del equipo de trabajo». Fuera de ese marco, la calificación de atributos del proponente no tiene asidero legal, y el argumento de que la mayor experiencia representa una garantía adicional de cumplimiento, es falaz y no sustituye la exigencia legal, porque el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 exige que la oferta más favorable surja de «los factores técnicos y económicos de escogencia», es decir, de lo que el proponente ofrece ejecutar, y no de quién es el proponente que ya superó el filtro habilitante.

Cuándo y cómo actuar frente al pliego o la adjudicación

El momento para controvertir esta irregularidad es, en primer lugar, la etapa de observaciones al proyecto de pliego y al pliego definitivo, porque allí la entidad todavía puede corregir el criterio antes de que se consolide en una regla de adjudicación. El artículo 24, numeral 2, de la Ley 80 de 1993 garantiza precisamente que «los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten», y la observación formulada con sustento en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 obliga a la entidad a pronunciarse sobre la legalidad del criterio cuestionado.

Si la entidad no corrige el pliego y el proceso avanza, se podría configurar un vicio en el mismo, lo que lo haría anulable por la jurisdicción de lo contencioso administrativo; también, en la medida en que la configuración de factores de asignación de puntaje que en realidad correspondan a condiciones del oferente, podría restringir la pluralidad de oferentes y la libre competencia, también podría tornarse un asunto del interés para la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de sus facultades legales de protección a esta libertad constitucional.

En cualquiera de los escenarios, el argumento central es el mismo. Subsiste en que la entidad no tiene discrecionalidad para calificar aspectos que la ley establece como objeto de verificación, salvo en el único supuesto que el legislador exceptuó de manera expresa.

Quien detecte en un pliego de condiciones que se otorga puntaje a la experiencia del personal, a la capacidad financiera o a la capacidad organizacional, fuera de un proceso de consultoría o concurso de méritos, hace bien en documentar la cláusula cuestionada y el momento procesal en que se encuentra el proceso, pues de ello depende si la observación, el recurso o la acción judicial resultan el mecanismo pertinente. La asesoría especializada resulta particularmente útil cuando el pliego combina criterios de manera ambigua, cuando la entidad defiende el criterio con el argumento de la proporcionalidad o cuando ya existe un acto de adjudicación que se pretende cuestionar, porque en esos escenarios la línea entre lo habilitante y lo calificable requiere un análisis puntual del objeto contractual y de la modalidad de selección aplicada.